Affiliate-Marketing - Das müssen Sie beachten!

Affiliate-Marketing ist aus der E-Commerce-Welt kaum mehr wegzudenken. Es ist eine der ältesten und zugleich erfolgreichsten Formen des Online-Marketings.

Der Grundstein dieser Erfolgsgeschichte soll 1997 auf einer Cocktail-Party gelegt worden sein. Eine Frau erkundigte sich bei dem Amazon-Gründer Jeff Bezos, ob sie auf ihrer Internetseite Bücher gegen Provision vermarkten könnte. Der Legende nach war Jeff Bezos von dem Vorschlag begeistert und die Idee des Affiliate-Marketings war geboren.

Für Unternehmen ist Affiliate-Marketing sehr attraktiv, da ihnen nur dann Kosten für die Werbung entstehen, sofern sie durch eine vorherige Transaktion Umsatz erwirtschaftet haben. Gleichwohl lauern bei dem Einsatz dieses Marketinginstruments zahlreiche rechtliche Fallstricke, die wir Ihnen diese Woche aufzeigen.

Was ist Affiliate-Marketing?

Unter Affiliate-Marketing ist der Aufbau eines internetbasierten Vertriebsnetzes zu verstehen, das der Gewinnung von Neukundinnen und -kunden sowie der Absatzsteigerung dient. Es beruht auf einem erfolgsabhängigen Provisionsprinzip.

Beim Affiliate-Marketing bewerben Betreiberin oder Betreiber einer Internetseite (Affiliate oder Publisher) Produkte oder Dienstleistungen einer Online-Händlerin oder eines -Händlers (Merchant oderAdvertiser). Dafür stellt der Merchant Online-Werbemittel (z. B. Textlinks, Banner, Videos) zur Verfügung.

Die oder der Affiliate versucht, mithilfe von Werbemittel der oder des Merchant, Besucherinnen und Besucher zu einem Klick auf diese zu animieren. Die oder der Affiliate erhält für jede der getätigten Transaktionen (z. B. Klick auf das Werbemittel, Kauf einer Ware) eine Provision.

Die Höhe und die Art der Provision unterliegen der individuellen Ausgestaltung des Vertrages zwischen Affiliate und Merchant. Üblich ist die Auszahlung einer Provision pro Klick (Pay per Klick), Provision pro Kontaktaufnahme (Pay per Lead) oder eines prozentualen Anteils am Verkauf (Pay per Sale). Außerdem regelt der Affiliate-Vertrag in welchem Umfang Affilates kennzeichenrechtlich geschützte Marken sowie urheberrechtlich geschützte Logos, Produktfotos und -beschreibungen verwenden dürfen.

Wie funktioniert Affiliate-Marketing?

Die werbetreibende Affiliates integrieren zunächst einen Link oder einen Werbebanner auf der Internetseite oder dem Social Media Auftritt und versuchen, die Aufmerksamkeit der Besucherinnen und Besucher auf das Werbemittel zu lenken. Klickt nun eine Besucherin oder ein Besucher auf das Werbemittel, erfolgt eine Weiterleitung auf die Internetseite der Merchant oder des Merchants.

Grundlage des Affiliate-Marketings ist die Erfassung und Messung dieser vermittelten Transaktionen. Technisch erfolgt die Zuordnung der Transaktion häufig über verschiedene Tracking-Methoden. Diese stellen sicher, dass eine Transaktion einer oder einem Affiliate zugeordnet werden kann.

Die gängigste Methode ist das Cookie-Tracking. Cookies sind kleine, wenige Kilobyte große Textdateien, die lokal auf der Festplatte der Besucherinnen oder des Besuchers einer Internetseite gespeichert werden, sofern diese auf ein Werbemittel der Affiliate oder des Affiliates klicken. Erfolgt nun eine Transaktion auf der Internetseite der Merchant oder des Merchants, wird das Cookie identifiziert, es erfolgt eine Zuordnung der Transaktion zu einer oder einem bestimmten Affiliate und die Auszahlung der Provision.

Beachten Sie datenschutzrechtliche Vorgaben!

Beim Einsatz des Affiliate-Marketings müssen Sie zunächst die datenschutzrechtlichen Vorgaben beachten. Der BGH erlaubt Anbieterinnen und Anbietern einer Internetseite mit seinem Urteil vom 28.05.2020 (I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II)das Setzen von Cookies, die für den Betrieb nicht zwingend erforderlich sind, nur nach einer aktiven Einwilligung der betroffenen Person.

Affiliate-Cookies sind Tracking-Cookies und gelten als technisch nicht notwendige Cookies. Sie bedürfen daher der aktiven Einwilligung der Besucherin oder des Besuchers der Internetseite. Eine DSGVO-konforme Einwilligung müssen Besucherinnen und Besucher freiwillig und vorab erteilen sowie darüber informiert werden. Zudem müssen Nutzerinnen und Nutzer ihre Einwilligung jederzeit widerrufen können.

Ein Consent-Manger unterstützt Sie dabei, Ihre Marketingstrategie mit diesen rechtlichen Anforderungen in Einklang zu bringen. In Kooperation mit Usercentrics bietet Trusted Shops Ihnen einen Consent-Manager an, mit dem Sie diese Anforderungen rechtssicher erfüllen.

Der Trusted Shops Consent-Manager ermöglicht Ihnen die programmatische Einholung, Verwaltung und Dokumentation der erforderlichen Einwilligungen. Sie müssen außerdem in Ihrer Datenschutzerklärung über die Verwendung und die Funktionsweise der Affiliate-Cookies informieren. Unsere Datenschutz 360 Kundinnen können daher nicht nur den Trusted Shops Consent-Manager nutzen, sondern mit dem Rechtstexter eine DSGVO-konforme Datenschutzerklärung erstellen, für die wir selbstverständlich die Haftung übernehmen.

Daneben spielt auch die Datenverarbeitung zwischen den Teilnehmerinnenn und Teilnehmern des Affiliate-Programms eine große Rolle. Wird die Datenverarbeitung nicht allein, sondern in Zusammenarbeit mit einer oder mehren Parteien vollzogen, so liegt eine gemeinsame Verantwortlichkeit („Joint-Controllership“) vor. Hierfür ist eine Vereinbarung zwischen den Verantwortlichen zu treffen, die insbesondere die Verantwortungsbereiche klar definiert, wer die Betroffenenrechte und weitere Informationspflichten (Datenschutzerklärung) erfüllt.

Die besondere Konstellation der gemeinsamen Verantwortlichkeit kann im Verhältnis von Affiliate zu Merchant oder auch zwischen Advertiser und Affiliate-Netzwerkanbieter bestehen. Dies ist jedoch immer im Einzelfall zu prüfen.

Wer haftet bei Verstößen?

Affiliates sind bedingt durch die erfolgsorientierte Vergütung daran interessiert, viele Nutzerinnen und Nutzer zu einer Transaktion zu bewegen. Aufgrund dieses Provisionsdrucks lassen sich in der Praxis häufig Verstöße gegen das Wettbewerbs- und Markenrecht feststellen.

Diese bestehen beispielsweise darin, dass Affiliates in unzulässiger Weise Marken als Metatags benutzen oder Werbe-E-Mails mit Affiliate-Links ohne eine aktive Einwilligung der betroffenen Personen verschicken.

Weiterhin sollte für Nutzerinnen und Nutzer der Webseite ersichtlich sein, dass sie durch einen Klick auf das Werbemittel (z. B. Link) zu den Leistungen der Merchant oder des Merchants weitergeleitet werden. Ergibt sich dies auf der Webseite nicht aus den äußeren Umständen, so empfiehlt es sich für die oder den Affiliate, mittels eines Infotextes über die Weiterleitung auf Drittinhalte aufzuklären.

Die persönliche Haftung des Affiliates für wettbewerbsrechtliche oder kennzeichnungsrechtliche Verstöße ist in diesen Fällen regelmäßig unproblematisch und kann daher zu einer Abmahnung sowie einer Unterlassungs- und Schadensersatzklage führen.

Obwohl Affiliates die Rechtsverletzungen begehen, versuchen die Betroffenen häufig, ihre Ansprüche gegen die finanzstärkeren Merchants zu realisieren. Es stellt sich daher die Frage, ob und inwieweit die oder der Merchant für die Rechtsverletzungen der Affiliate oder des Affiliates haftet.

Diese Frage wurde von den Instanzgerichten häufig uneinheitlich beantwortet, bis der BGH in seiner Grundsatzentscheidung vom 7.10.2009 (BGH - I ZR 109/06 – Partnerprogramm) eine Haftung der Merchant oder des Merchants für Verletzungshandlungen der Affiliate oder des Affiliates grundsätzlich bestätigte. Der BGH entschied, dass eine bzw. ein Merchant für marken- und wettbewerbsrechtliche Rechtsverletzungen der Affiliate oder des Affiliates auf Grundlage der sogenannten Beauftragtenhaftung nach § 14 Abs. 7 MarkenG oder § 8 Abs. 2 UWG haftet.

Die oder der Affiliate ist durch die Bereitstellung von Links auf der Internetseite oder Werbemitteln sowie durch den Erhalt einer Provision grundsätzlich in die betriebliche Tätigkeit der Merchant oder des Merchants eingebunden.

Der BGH nimmt jedoch eine wichtige Einschränkung vor und beschränkt die Haftung auf die vertraglich vereinbarten Internetseiten des Affiliates-Partnerprogramms, sofern nur über diese Internetseiten getätigte Links abgerechnet werden und die oder der Merchant nicht damit rechnen muss, dass die oder der Affiliate noch anderweitig für ihn tätig wird.

Keine Haftung von Amazon für wettbewerbswidrige Werbung

Dieser Grundsatzentscheidung ist das OLG Karlsruhe (Urt. v. 13.05.2020 - Az.: 6 U 127/19) gefolgt und hat eine Haftung von Amazon für wettbewerbswidrige Werbung der Affiliates verneint. Nach Ansicht des OLG Karlsruhe wird die oder der Affiliate nicht betrieblich in die Organisation von Amazon eingebunden, so wie der BGH es in seiner Grundsatzentscheidung verlangt. Eine Zurechnung eines Wettbewerbsverstoßes scheidet daher aus.

Das OLG Karlsruhe begründet dies damit, dass die Zulassung als Affiliate nicht von einer Prüfung durch Amazon abhänge. Die Affiliates müssen lediglich die von Amazon bereitgestellten Link-Formate verwenden und sicherstellen, dass die Internetseite nicht gegen geltendes Recht verstoße.

Außerdem sei die vertragliche Vereinbarung zwischen Amazon und den Affiliates nicht dazu geeignet, einen hinreichenden bestimmenden Einfluss auf die Werbetätigkeit der Affiliates zu begründen. Die Affiliates handeln daher selbständig und in eigener Verantwortung und nicht als Beauftragte von Amazon.

Manipulationsversuche durch Affiliates

Affiliate-Marketing ist aufgrund des erfolgsbasierten Vergütungsmodells häufig von Manipulationsversuchen durch die teilnehmenden Affiliates betroffen. Die eingesetzten Betrugsformen sind zahlreich und unterscheiden sich in ihrer Komplexität stark.

Eine der bekanntesten Methoden ist das Cookie-Dropping oder Cookie-Stuffing. Bei dieser Methode werden provisionsrelevante Cookies auf dem Endgerät einer Nutzerin oder eines Nutzers hinterlassen, ohne dass eine Werbung des Merchants eingespielt wird. Besucht die Nutzerin oder der Nutzer später die Internetseite des Merchants und führt eine Transaktion aus, erhält der „Affiliate“ eine Provision, auf die kein Anspruch besteht.

Eine weitere beliebte Betrugsform besteht in dem Ad- bzw. Brand-Hijacking. Die Täterin oder der Täter kopiert eine Anzeige von Google Ads einer Merchant oder eines Merchants, implementiert seine eigene Affiliate-ID in den Link zur Internetseite der Merchant oder des Merchants und erstellt anschließend eine eigene Anzeige bei Google Ads.

Die Nutzerin oder der Nutzer klickt daher nicht auf eine originale Anzeige, sondern es erfolgt vielmehr eine direkte Weiterleitung über einen Affiliate-Link und die Täterin oder der Täter erhält die Provision.

Derartige Manipulationsversuche sind vertragswidrig und können zu einer Kündigung des bestehenden Affiliate-Marketing-Vertrages und Schadensersatzansprüchen der betroffenen Merchant oder des betroffenen Merchants führen. Zudem sind derartige Handlungen zumeist Straftatbestände und können daher strafrechtliche Rechtsfolgen nach sich ziehen.

Unser Tipp

Affiliate-Marketing bietet allen Beteiligten viele Chancen, birgt aber auch zahlreiche Risiken. Affiliates steht eine lukrative Verdienstmöglichkeit offen und für Merchants bietet sich eine Alternative zu kostenintensiven Werbemaßnahmen wie Bannerwerbung oder Keyword-Advertising.

Die haftungsrechtlichen Risiken sollten beide Seiten jedoch nicht unterschätzen. Erforderlich ist daher, dass Affiliates kontinuierlich überprüfen, dass sie keine wettbewerbsrechtlichen oder kennzeichnungsrechtlichen Verstöße begehen.

Die Reichweite der Haftung des Merchants hängt hingegen von der vertraglichen Ausgestaltung des Affiliate-Programms und der betrieblichen Einbindung ab. Die Vertragsgrundlage des jeweiligen Affiliate-Programms sollte für diese Problemstellung Regelungen enthalten.

Merchants sollten zudem sicherstellen, dass sie ihre Affiliates sorgfältig auswählen. Empfehlenswert ist außerdem, dass der Vertrag für etwaige Zuwiderhandlungen der Affiliates Vertragsstrafen und Kündigungsgründe sowie eine Freistellung der Merchant oder des Merchants bei Inanspruchnahme durch Dritte (z. B. Markenrechtsinhaberinnen oder -inhaber) vorsieht.

Über den Autor

Konstantin Schröter ist Master of Laws (LL.M.) und als Legal Consultant bei der Trusted Shops GmbH tätig. Bachelorstudium des Wirtschaftsrechts an der Technischen Universität Dresden sowie Masterstudium an der Technischen Hochschule Köln. Im Rahmen seiner Tätigkeit betreute er den Audit-Prozess DACH und war für die Vorabprüfung kritischer Geschäftsmodelle bezüglich der Einhaltung der Trusted Shops Qualitätskriterien zuständig. Konstantin Schröter betreut die Trusted Shops Abmahnschutzpakete und setzt sich intensiv mit rechtlichen Fragestellungen des E-Commerce auseinander.