Neues „Influencer-Gesetz“ ab dem 28. Mai 2022 - #ad = #abmahnung?

Inhaltsverzeichnis:

1. Was ist Influencer-Marketing?
2. Das sagt das Gesetz
3. Verbotene Schleichwerbung? Gerichte waren sich uneins
4. Neues „Influencer-Gesetz“ ab dem 28. Mai 22 soll Klarheit schaffen
5. Wie ist Werbung zu kennzeichnen?
6. Haften die Unternehmen für Posts von Influencern?
7. Unser Tipp

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Immer mehr Unternehmen entdecken das Influencer-Marketing als profitable Werbeform. Die Reichweite der Influencer möchten viele Unternehmen für die Vermarktung ihrer Produkte oder Dienstleistungen nutzen. Zudem führt die besondere Vertrauensbeziehung zwischen dem Influencer und dessen Followern zu einer stärkeren Glaubwürdigkeit der Werbebotschaft.

Wann ein Influencer-Post als Werbung gekennzeichnet werden muss und wann nicht, war in der Vergangenheit nicht immer klar geregelt. Ein neues Gesetz soll hier Abhilfe schaffen und die Voraussetzungen für eine Werbekennzeichnung konkretisieren. Was es damit auf sich hat und wie unlautere Schleichwerbung verhindert werden kann, erfahren Sie in diesem Rechtstipp der Woche.

Was ist Influencer-Marketing?

Unter Influencer-Marketing bezeichnet man Produktplatzierungen von Personen mit einer bestimmten Reichweite auf Social-Media-Kanälen mit dem Ziel, diese Rechtweite sowie den Einfluss der Person für das Produkt zu nutzen. Die relevantesten Plattformen für Influencer Marketing sind Instagram, YouTube, Facebook und TikTok.

Beispiel: Ein Instagram-Blogger veröffentlicht ein Bild mit mehreren Produkten einer bestimmten Marke, um sie seinem Publikum zu präsentieren. Oder: Eine YouTube-Bloggerin macht ein Video mit den beworbenen Produkten oder Dienstleistungen und beschreibt die Vor- und Nachteile der Produkte oder Dienstleistungen detailliert für die Follower.

Die juristischen Probleme beim Influencer-Marketing liegen häufig in der Fragestellung, ob es sich hierbei um Werbung handelt.

Das sagt das Gesetz

Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt. Ferner muss das Nichtkenntlichmachen geeignet sein, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein Verstoß gegen diese Regelung ist abmahnfähig.

Auch § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG bestimmt, dass die kommerzielle Kommunikation in Telemedien klar als solche zu erkennen sein muss. Weiter regelt der Medienstaatsvertrag (MStV), dass Werbung in den Telemedien klar als solche erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein muss.

Darüber hinaus enthält der MStV noch eine spezielle Regelung für audiovisuelle Mediendienste (hierunter kann z. B. YouTube fallen).

Verbotene Schleichwerbung? Gerichte waren sich uneins

Werbung durch Influencer ist somit nicht generell unzulässig – allerdings ist diese als solche kenntlich zu machen. Erhält der Influencer eine Gegenleistung für einen (positiven) Beitrag, so handelt es sich zweifelsohne um Werbung, welche der Influencer als solche kennzeichnen muss. Allerdings sind in den letzten Jahren wiederholt Gerichtsurteile zu Fällen ergangen, in denen Influencer keine Gegenleistung für einen (positiven) Beitrag erhalten hatten.

Insbesondere bei selbst gekauften Produkten, die von Influencern auf Instagram markiert wurden (d.h. es wird auf dem Foto/Video ein Link auf den Hersteller gesetzt), ohne dass dies als Werbung gekennzeichnet war, wurde mehrfach eine unzulässige Schleichwerbung angenommen (u. a. LG Heilbronn, Urt. v. 08.05.2018, 21 O 14/18 KfH; LG Karlsruhe, Urteil v. 21.03.19, 13 O 38/1).

Zur Begründung wird ausgeführt, dass solche Postings stets im Kontext des Gesamtsystems zu sehen seien. Die unentgeltlichen Posts verfolgten zumindest auch den Zweck der Förderung des eigenen Unternehmens (des Influencers) und stünden damit in einem unauflösbaren Kontext mit den bezahlten Werbebeiträgen. Bestünde noch keine Kooperation mit dem verlinkten Unternehmen, so sei davon auszugehen, dass aber jedenfalls auf eine solche abgezielt wird.

BGH-Entscheidungen in 3 Fällen

Im vergangenen Jahr hat dann auch der BGH in drei Fällen von Influencer-Marketing entschieden (BGH, Urt. v. 09.09.2021, I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20). Tenor der Entscheidungen war, dass eine Kennzeichnungspflicht von Postings bestehe, wenn für diese eine Gegenleistung erfolgt oder der Beitrag übertrieben werblich gestaltet ist. Das Verlinken mit sog. „Tap Tags“ alleine reiche für einen werblichen Charakter zwar nicht aus, sofern jedoch auf die Internetseite des beworbenen Unternehmens oder Shops verlinkt wird, müsse jedoch der Werbecharakter angenommen werden und der Beitrag mithin als Werbung gekennzeichnet werden.

Neues „Influencer-Gesetz“ ab dem 28. Mai 22 soll Klarheit schaffen

Auf diese unklare Rechtslage hat der Gesetzgeber reagiert und zum 28.05.22 die wettbewerbsrechtliche Norm des § 5a Abs. 6 UWG konkretisiert.

So liegt zukünftig ein kommerzieller Zweck bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Influencer kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für diese Handlung erhält oder sich versprechen lässt.

Ähnliche Gegenleistungen sind z. B.:

• Provision bei Produktverkäufen
• Produkte, die vom Unternehmen zugesandt wurden und genutzt bzw. behalten werden dürfen
• Pressereisen
• Kostenübernahmen
• Stellung von Ausrüstung

Diese müssen auch nicht in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Posting erfolgen. Nicht umfasst sind z. B. die bloße Steigerung der eigenen Bekanntheit oder die Hoffnung auf eine Gegenleistung.

Wichtig: Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird gesetzlich vermutet, d. h. grundsätzlich besteht eine Kennzeichnungspflicht, wenn ein Influencer fremde Produkte in seinen Beiträgen zeigt. Die Pflicht entfällt nur dann, wenn der Influencer glaubhaft machen kann, dass sie bzw. er keine Gegenleistung erhalten hat. Dies kann im Streitfall beispielsweise durch die Vorlage einer Quittung über das beworbene Produkt oder eine eidesstattliche Versicherung erfolgen.

Wie ist Werbung zu kennzeichnen?

Wenn nun Postings als Werbebeitrag gekennzeichnet werden müssen, stellt sich die Frage, in welcher Form dies erfolgen muss.

Bezeichnungen wie „sponsored by“ oder „#ad“ sollten vermieden werden. Stattdessen empfehlen sich Begriffe wie „Werbung“ oder „Anzeige“. Diese sollten bei Text und Fotos zu Beginn des Postings platziert werden. Die Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten hat einen Leitfaden zur Werbekennzeichnung bei Social Media-Angeboten veröffentlicht, welcher hier gute Anhaltspunkte bietet.

Wie sieht es mit eigenen (Werbe-)Posts als Unternehmen aus?

Viele Online-Shops betreiben auch eigene Social-Media-Kanäle und stellen sich die Frage, ob hier eine Werbekennzeichnung vorzunehmen ist. Hier gilt: Sofern sich die Werbeeigenschaft direkt aus den Umständen ergibt, ist eine Kennzeichnung entbehrlich.

Dies ist bei einem von einem Unternehmen selbst betriebenen Social-Media-Account in aller Regel der Fall. Hier rechnet der Verbraucher nicht mit neutralen Äußerungen, sondern geht bereits von Werbung aus. Bei Personenaccounts kann die Bewertung schwieriger ausfallen. Die Anzahl der Follower oder der blaue Verifizierungshaken können Merkmale dafür sein, dass bei den veröffentlichten Posts ein werblicher Charakter für das eigene Unternehmen vorliegt.

Haften die Unternehmen für Posts von Influencern?

Für unlautere Schleichwerbung haftet grundsätzlich der werbende Influencer. Allerdings kommt auch eine Haftung des beworbenen Unternehmens als Beauftragender in Betracht. Dies kann etwa gegeben sein, wenn das Unternehmen die Schleichwerbung veranlasst bzw. daran bewusst oder aktiv mitgewirkt hat.

Legen Sie deshalb vertraglich fest, in welcher Art und Weise, insbesondere an welcher Stelle des Beitrags, der Influencer das Posting als Werbung kennzeichnen muss.

Umgekehrt wird eine Haftung des beworbenen Unternehmens aber regelmäßig dann zu verneinen sein, wenn überhaupt keine Geschäftsbeziehung zwischen dem Unternehmen und dem Influencer besteht.

Unser Tipp

Influencer-Marketing ermöglicht es Influencern, finanziellen Nutzen aus der eigenen Reichweite zu ziehen und bietet Unternehmen gleichzeitig neue Marketing-Möglichkeiten.

Influencer müssen darauf achten, kommerzielle Inhalte stets als solche zu kennzeichnen. Mit der aktuellen BGH-Rechtsprechung und dem neuen „Influencer-Gesetz“, welches am 28.05.22 in Kraft tritt, soll endlich Klarheit herrschen, wann eine Werbekennzeichnung zu erfolgen hat. Was in der Praxis letztlich alles vom Begriff der „ähnlichen Gegenleistung“ umfasst ist, bleibt abzuwarten.

Wenn Sie  die Reichweite von Influencern für sich nutzen wollen, sollten Sie unbedingt auf eine entsprechende Vertragsgestaltung achten und dort insbesondere auch die Werbekennzeichnungspflichten regeln. Bei unternehmenseigenen Social-Media-Kanälen wird eine Kennzeichnung hingegen in aller Regel entbehrlich sein.

Update: Diesen Rechtstipp der Woche haben wir ursprünglich im April 2019 mit Madeleine Winter als Autorin veröffentlicht und jetzt für Sie noch einmal aktualisiert.

Über den Autor

Leon Ferme ist Wirtschaftsjurist und seit 2020 für Trusted Shops im Bereich Legal Services tätig. Sein Bachelorstudium des Wirtschaftsrechts sowie Masterstudium des Medienrechts und der Medienwirtschaft (Master of Laws) hat er an der Technischen Hochschule Köln absolviert. Er ist Blog-Autor, betreut die Trusted Shops Legal Produkte und setzt sich intensiv mit den für Online-Shops relevanten Rechtsgebieten auseinander.