7 datenschutzrechtliche Herausforderungen beim Einsatz von...
Erhalten Sie Tipps zu einer rechtskonformen Nutzung und datenschutzrechtlichen Herausforderungen im Zusammenhang mit dem Einsatz von KI.
Inhaltsverzeichnis:
1. Darf ich Verbraucher überhaupt mit Werbeanrufen kontaktieren?
2. Werbeanrufe laut Gesetzgeber nur nach vorheriger ausdrücklicher Einwilligung zulässig
3. Laut Rechtsprechung ist eine *gesonderte* Einwilligung erforderlich
4. Wie kann eine Einwilligung in Telefonwerbung eingeholt und dokumentiert werden?
5. Und was ist mit Werbeanrufen gegenüber anderen Unternehmern?
6. Unser Tipp
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Telefonwerbung gegenüber der (potentiellen) Kundschaft war rechtlich immer schon ein heikles Thema und Gegenstand zahlreicher Abmahnungen. Aufgrund neuer Entwicklungen in der Gesetzgebung und Rechtsprechung ist das Thema leider noch komplizierter geworden, als es ohnehin schon war. Insbesondere eine häufig übersehene Gesetzesänderung im Wettbewerbsrecht hat es in sich.
In diesem Rechtstipp der Woche möchten wir Ihnen zeigen, wo sich die juristischen Fallstricke bei dieser Werbeform verstecken und was Sie beim Einsatz dieses Marketing-Instruments unbedingt beachten sollten.
Darf ich Verbraucher überhaupt mit Werbeanrufen kontaktieren?
Die Antwort auf die Frage ist ein klares „Ja, aber…“
Der Gesetzgeber hat strenge Voraussetzungen geschaffen, unter denen Sie Verbraucher zu Werbezwecken anrufen dürfen. Diese betreffen insbesondere Fragen der Einwilligung in den Werbeanruf und der Dokumentation der Einwilligung. Die Rechtsprechung hat sich ergänzend im Detail mit diesen Voraussetzungen beschäftigt.
Werbeanrufe laut Gesetzgeber nur nach vorheriger ausdrücklicher Einwilligung zulässig
Das Wettbewerbsrecht verbietet es, Verbraucher mit Werbeanrufen in sogenannter „unzumutbarer Weise“ zu belästigen. Eine unzumutbare Belästigung ist bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung anzunehmen (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG).
Die Einholung einer Einwilligung ist zudem erforderlich, um eine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten im Sinne der Datenschutz-Grundverordnung (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. a) DSGVO) zu schaffen.
Laut Rechtsprechung ist eine *gesonderte* Einwilligung erforderlich
Der Bundesgerichtshof hat sich bereits 2012 mit der Erteilung einer gesonderten Einwilligung intensiv beschäftigt. In seinem Urteil vom 18.07.2012 - VIII ZR 337/11 wurde zu den speziellen Anforderungen an die Einholung der Einwilligung folgendes ausgeführt:
„Die Einwilligung in eine Werbung mit einem Telefonanruf (…) setzt eine gesonderte – nur auf die Einwilligung in die Werbung mit einem Telefonanruf bezogene – Zustimmungserklärung des Betroffenen voraus. Dieses Erfordernis einer ausdrücklichen Einwilligung sorgt dafür, dass sich sowohl der einwilligende Verbraucher als auch das Unternehmen, das aufgrund dieser Einwilligung anrufen will, von vornherein im Klaren darüber sind, dass ein Anruf zu Werbezwecken im konkreten Fall erlaubt ist.“
Eine „All-In-One“-Lösung - also ein vom Unternehmer vorformulierter einzelner Einwilligungstext für mehrere Werbekanäle - dürfte also rechtlich nicht ungefährlich sein. Das liegt daran, dass es hier möglicherweise Probleme hinsichtlich der hinreichenden Transparenz des Einwilligungsvorgangs geben könnte.
Wie kann eine Einwilligung in Telefonwerbung eingeholt und dokumentiert werden?
Der Gesetzgeber hat hier zudem neuerdings einige zusätzliche rechtliche Vorgaben aufgestellt:
Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, hat dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in die Telefonwerbung zum Zeitpunkt der Erteilung in angemessener Form zu dokumentieren und aufzubewahren. Die werbenden Unternehmen müssen einen Nachweis über die ordnungsgemäße Einholung der Einwilligung für fünf Jahre aufbewahren – und das ab der Erteilung der Einwilligung, sowie nach jeder Verwendung. Zusätzlich müssen Sie der zuständigen Verwaltungsbehörde den Nachweis auf Verlangen unverzüglich vorlegen (§ 7a UWG).
Um diesen Prozess so einfach wie möglich zu halten, denkt der erfahrene Online-Shop hier natürlich sofort an ein Double-Opt-In-Verfahren per E-Mail. Aber ist das außer für E-Mail-Werbung auch für Telefonwerbung möglich?
Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 10.2.2011, I ZR 164/09) hat entschieden, dass ein Double-Opt-In in den Erhalt von Telefonwerbung, der per E-Mail durchgeführt wird, nicht ausreicht. Es sei nicht sichergestellt, dass der Inhaber der Telefonnummer derselbe ist, wie der der E-Mail-Adresse. Sprich: Es darf kein „Medienbruch“ bei der Durchführung des Opt-Ins erfolgen.
Und was ist mit Werbeanrufen gegenüber anderen Unternehmern?
Die zuvor dargestellten gesetzlichen Regelungen und Gerichtsentscheidungen beziehen sich nur auf die Telefonwerbung von Unternehmern gegenüber Verbrauchern. Bei Telefonwerbung gegenüber anderen Unternehmern muss nicht zwingend eine ausdrückliche Einwilligung eingeholt werden. Das Gesetz geht bei Unternehmern davon aus, dass ein Werbeanruf bereits zulässig ist, wenn dieser zumindest im „mutmaßlichen Interesse“ des angerufenen Unternehmens ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG).
Unser Tipp
Für Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern dürften die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und die (neuen) gesetzlichen Regelungen bedeuten, dass Sie z. B. einen automatisierten Bestätigungsanruf durchführen oder eine Bestätigungs-SMS verschicken müssen, um die Einwilligung wirksam einholen zu können. Zudem muss diese Bestätigung „gerichtsfest“ dokumentiert und aufbewahrt werden.
Ob das wirklich praktikabel ist, dürfte eher zweifelhaft sein. Ein Double-Opt-In per E-Mail ist im Bereich Telefonwerbung jedenfalls rechtlich unzulässig, auch wenn Abmahnungen speziell hierzu eher selten erscheinen. Lediglich für die Werbung per E-Mail hat sich das Double-Opt-In Verfahren bislang in der Praxis bewährt.
Über den Autor
Nikola Sarac ist Legal Consultant bei Trusted Shops und Rechtsanwalt bei FÖHLISCH. Nach dem Studium der Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln mit einer Zusatzausbildung im Fach „Legal English“ absolvierte er das Rechtsreferendariat in Köln und Aachen. Er ist seit 2016 als Rechtsanwalt zugelassen. Von April 2017 bis Mai 2021 war er in der auf den Gewerblichen Rechtsschutz spezialisierten Kanzlei Strömer Rechtsanwälte in Düsseldorf tätig. Seit Juni 2020 ist er Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz.
